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　　有關于經濟法方面的參考論文篇1

　　淺談濫用知識產權的反壟斷法律規(guī)制

　　[摘 要]知識產權是法律賦予的一種合法壟斷權，但一旦被濫用，則可能產生排除、限制競爭后果，構成壟斷行為。濫用知識產權壟斷行為不是一種獨立的壟斷行為類型，而是分別歸于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位或是經營者集中，因此反壟斷行為認定通常遵循本身違法原則和合理分析原則，也同樣適用于濫用知識產權壟斷行為的具體認定。在知識產權領域的反壟斷規(guī)制中，合理分析原則的應用范圍較本身違法原則更廣，居于更為重要的地位，具有一般原則的性質。①目前，美國、歐盟、日本等國家都頒布和制定了有關知識產權壟斷的指南或規(guī)章，并以本身違法原則和合理分析原則為基礎，采取或遵循一種分類規(guī)制的原則思路對濫用知識產權壟斷行為的認定作出細化規(guī)定。我國《反壟斷法》第五十五條關于知識產權壟斷行為的規(guī)定較為原則，極有必要借鑒其他國家和地區(qū)的先進做法，研究制訂專門的、確定性較高的執(zhí)法指南或者規(guī)則，并將分類規(guī)制的思路和方法引入濫用知識產權壟斷行為的規(guī)制體系。

　　[關鍵詞]知識產權;濫用;反壟斷規(guī)制。

　　當前，知識產權濫用已成為各國反壟斷法立法和執(zhí)法的熱點問題，在我國《反壟斷法》已經實施的背景下，加強對知識產權濫用反壟斷規(guī)制的研究具有重大意義。本文擬以濫用知識產權壟斷行為認定分析原則的適用為出發(fā)點，為我國在反壟斷法框架下進一步增強濫用知識產權行為規(guī)制的法律確定性提出思路。

　　一、知識產權濫用的概念及在反壟斷法中的適用。

　　知識產權的濫用是相對于知識產權的正當行使而言，通常是指知識產權權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，導致對權利的不正當使用，損害他人利益和社會公共利益的情形。

　　反壟斷法對知識產權行使行為的規(guī)制體現(xiàn)了法律對私人利益和公共利益之間的平衡?；谥R產權本身具有法律賦予的一定“壟斷權”，知識產權行使行為都會在一定范圍內限制競爭，但基于利益衡量，反壟斷法對其不予干涉。若權利主體在行使權利的過程中不適當?shù)財U張了該壟斷權的范圍，或憑借該合法壟斷進一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位，對公共利益的不利影響超出了合理限度，反壟斷法則必然會介入規(guī)制。因此，目前大多數(shù)國家的反壟斷立法中均將濫用知識產權行為納入了反壟斷規(guī)制范疇，而正如本文摘要所述，我國《反壟斷法》第五十五條也作出了明確規(guī)定二、知識產權濫用行為在反壟斷法框架下的主要表現(xiàn)形式。

　　《反壟斷法》所規(guī)制的知識產權濫用行為主要有以下幾類典型的表現(xiàn)形式：

　　(一)拒絕許可。

　　指具有市場支配地位的知識產權權利人，拒絕授予競爭對手合理地使用許可，從而排除競爭，以鞏固和加強自己的壟斷地位的行為。

　　(二)搭售行為。

　　指權利人濫用其在知識產權相關市場上的支配地位，將其擁有知識產權的商品和其他互相獨立的商品捆綁在一起進行銷售。此外，搭售還可能包括一攬子許可，即一方在一項或一組相關的許可協(xié)議中，許可他方同時使用其多項知識產權標的，如果一攬子許可是強制性的，則亦應視為搭售。

　　(三)價格歧視。

　　指具有支配地位的知識產權權利人在提供產品和技術時，對不同的客戶在同等的交易條件下實行與成本無關的價格上的差別待遇。

　　(四)過高定價。

　　指具有市場支配地位的經營者濫用知識產權，牟取在正常競爭環(huán)境下不可能獲得的、遠超出競爭價格利益的行為。

　　(五)不質疑義務。

　　指被許可人直接或者間接地承擔義務，不得對權利人知識產權的有效性提出質疑。

　　(六)排他性回授。

　　指知識產權權利人以許可為條件。要求被許可人將基于該知識產權而作出的改進或發(fā)明專利只能授權給許可人。

　　(七)知識產權交叉許可與聯(lián)營安排。

　　交叉許可與聯(lián)營安排是兩個或兩個以上的不同類型知識產權權利人相互許可或聯(lián)合對第三方許可的協(xié)議。交叉許可一般是兩個企業(yè)之間相互許可對方使用自己的技術，聯(lián)營安排的參與者則可能是一個行業(yè)涉及核心技術的多個企業(yè)甚至包括所有企業(yè)。在某些情況下，交叉許可與聯(lián)營安排也可能具有反競爭效果，典型的有聯(lián)營安排中的集體定價或產量限制、搭售非必要專利和收取不合理的許可費等。

　　三、反壟斷法框架下知識產權濫用行為的認定分析。

　　(一)合理分析原則。

　　在規(guī)制知識產權壟斷中的一般原則意義鑒于知識產權濫用行為并非一種獨立的壟斷行為類型，而是根據(jù)其具體表現(xiàn)形式，分別歸于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位或是經營者集中，因此在具體認定中應遵循反壟斷行為認定的相關原則。

　　對于認定某一行為是否觸犯反壟斷法，各國在執(zhí)法實踐中基本上都遵循了兩個重要原則：本身違法原則與合理分析原則。在知識產權領域的反壟斷規(guī)制中，雖然兩個原則都會得到運用，但相比較而言，合理分析原則的應用范圍較本身違法原則更廣，居于更為重要的地位，具有一般原則的性質。一是行使知識產權的主要方式就是許可，而知識產權許可在多數(shù)情況下屬于一種縱向關系，在其中發(fā)生的縱向限制行為基本屬于適用合理分析原則的范圍;二是知識產權本身具有法律賦予的專有性，對知識產權行使行為進行反壟斷規(guī)制本就是在知識產權人的私人利益與競爭所代表的社會公共利益之間作出的平衡，通過合理分析，能夠客觀地評價知識產權行使行為對競爭產生的影響，從而更好地在具體案件中協(xié)調相關利益關系;三是與各國當前所采取的知識產權政策相協(xié)調。隨著各國不斷強化對知識產權的保護，反壟斷法領域對知識產權的限制也相應趨于寬松，執(zhí)法部門更多地采取合理分析原則對知識產權行使行為進行認定分析。

　　(二)對知識產權濫用行為進行認定分析時應注意的要點。

　　美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會于 1995 年 4 月聯(lián)合發(fā)布的《知識產權許可的反托拉斯指南》提出了具有深遠影響的同等對待原則，即對于知識產權與其他財產權利同等對待，適用相同的反托拉斯法原則。但同等對待原則并不意味著不承認知識產權有別于其他形式財產權利的特性，而是在尊重知識產權特性的前提下加以更進一步的客觀分析。②2007 年 4 月，美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會共同出臺的《反托拉斯法與知識產權：促進創(chuàng)新和競爭》報告中，再次強調了這一原則，同時要求注重知識產權與其他財產權的區(qū)別，以更好地促進創(chuàng)新與競爭。因此，雖然對知識產權行為適用與其他形式財產的行為相同的反壟斷原則進行認定，但在有些環(huán)節(jié)的認定和分析上還應當充分尊重知識產權行為的特性：

　　一是經營者之間競爭關系的確定。競爭關系的界定對于壟斷行為性質的確定具有重要意義。知識產權許可協(xié)議關系中，需要確定相關主體之間是否具有競爭關系，也即是橫向關系還是縱向關系。但由于知識產權是一種無形財產權，不以占有作為權利行使的前提，因此在競爭關系的確定上較其他財產權更為復雜。一般說來，如果一方從事技術研發(fā)，許可另一方使用技術進行生產經營活動，該許可協(xié)議雙方之間的關系就是縱向關系。而當許可人同時使用所許可的技術時，許可人與被許可人雙方會因為生產同類產品而成為競爭者，相互之間還將產生橫向關系。但如果訂立許可協(xié)議時，許可人和被許可人的技術遠不在同一水平，許可人的技術可以制約被許可人的發(fā)展，被許可人只是潛在的競爭者，將他們之間的關系界定為縱向關系則可能更為恰當。③。

　　二是相關市場的界定?；谥R產權自身的特性，涉及知識產權壟斷行為中的相關市場界定較其他壟斷行為的界定更為復雜。我國國務院反壟斷委員會 2009 年發(fā)布的《關于相關市場界定的指南》指出，在技術貿易、許可協(xié)議等涉及知識產權的反壟斷執(zhí)法工作中，在界定相關商品市場和相關地域市場時，可能還需要界定相關技術市場，考慮知識產權、創(chuàng)新等因素的影響。通常來說，當知識產權市場所涉及的商品為實物時，主要是對其相關產品市場進行界定;當知識產權和使用該知識產權的產品在市場上分別銷售時，則需要界定相關技術市場;最后，當許可協(xié)議不易通過其對現(xiàn)有的產品或者技術的影響進行評估時，則可能需要通過其對相關創(chuàng)新市場的影響進行評估。④。

　　三是經營者市場地位的認定。經營者市場地位的認定主要是指當事人市場份額的認定分析。從世界各國的反壟斷立法和執(zhí)法的發(fā)展趨勢來看，當事人的市場份額在知識產權壟斷行為的認定中占有越來越重要的位置，不僅影響當事人在縱向關系中濫用市場支配地位行為的認定，還將實際影響當事人在橫向關系中的聯(lián)合行為是否可以得到反壟斷法的豁免。例如，美國《知識產權許可的反托拉斯指南》劃定了一個反托拉斯的“安全區(qū)”，在知識產權的許可安排中如果該限制性條款不易于導致限制競爭，而且許可方和被許可方在每一個受到該限制顯著影響的相關市場中共同擁有的市場份額不超過 20%的話，當局就不會對該限制采取措施。此外，在知識產權權利人市場地位的認定上，除了市場配額之外，市場進入門檻、技術標準等也日漸成為需要考量的重要因素。⑤。

　　四是排除、限制市場競爭的后果認定。對于知識產權行使行為排除、限制競爭的后果應予以綜合評判。首先確定知識產權行為業(yè)已促進和可能促進競爭的程度，再確定該行為已限制和可能限制競爭的程度，最后將兩者的效果進行分析、綜合比較，如果最終效果是限制競爭大于促進競爭，則該行為可以認定為非法;反之，則該行為可以認定為合法行為。在此。尤其要考慮知識產權的特性：一是由于知識產權所具有的專有性，致使知識產權行為一般都會對競爭產生積極和消極的兩方面影響。二是相關因素對知識產權專有性的影響。在某些情況下，知識產權的專有性可以在特定因素的影響下向壟斷進行轉化，例如一項專利技術被某一通用標準所采納后，就將影響我們對其限制性做法作出的評判。

　　四、知識產權濫用行為的分類規(guī)制思路。

　　鑒于知識產權濫用行為認定的復雜性，為了進一步明晰知識產權行使行為合法與違法的界限。增強法律確定性，提高執(zhí)法效率，美國、歐盟、日本等國家和地區(qū)都頒布和制定了有關知識產權壟斷的指南或規(guī)章等，對知識產權濫用行為的認定作出了細化規(guī)定。在上述指南或規(guī)章中，雖然在具體細節(jié)和形式上不同，但基本上都采取或遵循了一種分類規(guī)制的原則思路。分類規(guī)制原則，又被稱為“類選法策略”，是本身違法原則和合理分析原則在知識產權領域的反壟斷規(guī)制中的一種實踐性運用。

　?、拊撘?guī)制原則將知識產權領域特別是知識產權許可貿易中各種具有限制競爭性質的行為或條款劃分為以下三類：(1)本身不合法或推定為非法的限制性條款;(2)為了確定合法性而需要根據(jù)一定原則進行詳細分析的限制性條款;(3)不違法或推定為合法的限制性條款。如美國在《知識產權許可的反托拉斯指南》中，明確了本身違法原則和合理分析原則的適用對象與范圍，并給出了一般不違反反壟斷法的“安全區(qū)”。歐盟和日本在相關的條例和指導方針中都曾采取劃分有色條款的方式對許可合同的限制性條款施以區(qū)別對待。在知識產權的反壟斷規(guī)制中采取分類規(guī)制的方法，較為明確、清晰，能夠在一定程度彌補傳統(tǒng)反壟斷法對知識產權壟斷行為的規(guī)制不夠明確的缺陷，也為我們在反壟斷法框架下進一步構建知識產權反壟斷制度體系提供了有益的啟示與參考。⑦。

　　我國《反壟斷法》第五十五條對知識產權合法行使的反壟斷適用除外和知識產權不當行使的反壟斷規(guī)制僅作出了一個原則性規(guī)定。為了提高法律的確定性，為知識產權權利人提供行為指引以及為反壟斷執(zhí)法機構提供執(zhí)法指引，極有必要研究制定有關規(guī)制知識產權濫用行為的執(zhí)法指南或者規(guī)則。在制定過程中，可以借鑒其他國家和地區(qū)的先行做法，以本身違法原則和合理分析原則為基礎，引入分類規(guī)制的思路，將反壟斷框架下的知識產權濫用行為劃分為不同類型進行規(guī)制：⑧第一類是根據(jù)知識產權的專有特性和通過總結司法、關規(guī)定。而對毒品濫用問題而采取的最普遍的處罰體例就是吊銷營業(yè)執(zhí)照。例如在愛爾蘭，1997 年的《執(zhí)照法案》就規(guī)定：如果在其營業(yè)場所發(fā)生毒品違法行為則該場所將被永久吊銷營業(yè)資格。

　　3.環(huán)境策略。

　　環(huán)境策略旨在建立更為安全的空間從而減少毒品相關問題的滋生。環(huán)境控制策略包括：控制區(qū)域內經營場所的密集度;對不同場所的營業(yè)時間進行調配，防止在某一特定時間段內密集的人群涌向街道;控制室內溫度，保持良好通風，控制音樂音量等;提供免費引用水、避孕套和耳塞等;及時清除空瓶子，以及破碎的玻璃等其他一些可能威脅安全的鋒利物件;對廁所等封閉空間進行不定期檢查，防止意外發(fā)生;加強室內及街道照明，減少黑暗角落的毒品販售行為等。其他相應的配套措施還包括，改進娛樂場所和活動舉辦地的公共設施，如變更的士或班車?？奎c從而提供更為安全的晚間交通，更好地照明和減少噪音等。

　　4.個體防控。

　　個體防控主要是指針對那些經常出入娛樂歌舞場所的青少年開展的毒品及其危害的相關信息普及。該類措施在許多地區(qū)都被廣泛開展，其形式包括： 向該類人群散發(fā)關于使用毒品危害的宣傳手冊;建立涉及該類信息的網站，為瀏覽者提供詳盡的有關毒品，毒品相關危害的信息以及如何避免沾染毒品建議等。

　　四、結語。

　　預防娛樂歌舞場所毒品濫用并減少其相關危害，特別是針對青少年群體，一味地“堵”并不能從根本上解決問題，只有配合有效的“疏”才能夠更好地應對。青少年精力旺盛，好奇心強，面對各種誘惑的抵制能力差，在各種娛樂歌舞場所，魚龍混雜，很容易受不良影響沾染毒品，并可能由此導致一系列更為嚴重的后果，給其個人健康，家庭幸福和整個社會都帶來危害。因此，政府要積極采取各項措施，調動各個部門的合力，開展各種健康有益的活動，給青少年營造積極向上的娛樂休閑環(huán)境，使其在閑暇之余能夠將精力和注意力投入到其他有益身心健康的活動中而不至于沾染毒品。此外，還有一點需要強調的是，政府在調動各部門、各民間力量開展預防和減少娛樂歌舞場所毒品濫用策略時可以考慮聽取青少年的意見建議，以期制定的各項措施能夠更具針對性。

　　[注釋]

　?、俜乐骨嗌倌暝趭蕵泛托蓍e時使用毒品，聯(lián)合國麻醉藥品委員會第四十五界會議執(zhí)行主任的報告，聯(lián)合國文件號 E/CN.7/2002/3：3.

　?、诜乐骨嗌倌暝趭蕵泛托蓍e時使用毒品，執(zhí)行主任的報告，麻醉藥品委員會第四十五屆會議，2002 年 3 月，維也納聯(lián)合國文件 E/CN.7/2002/3.

　?、跠raft resolution of the Council and of the representatives of theMember States on the prevention of the recreational use of drugs. Cor-drogue 2 Rev 3, 15.4.2002.

　?、?Objective 9 of the EU drugs action plan 2005-08. OJ C 168,8.7.2005, p. 1.

　　[參考文獻]

　　[1]防止青少年在娛樂和休閑時使用毒品，聯(lián)合國麻醉藥品委員會第四十五界會議執(zhí)行主任的報告，聯(lián)合國文件號 E/CN.7/2002/3。

　　[2]Amador Calafat and members of the Pompidou Group PreventionPlatform, Prevention Interventions in Recreational Settings, August 2010.

　　[3]Babor T. F., Caulkins J., Edwards G., Fischer B., Foxcroft D.,Humphreys K., Obot I., Rehm J., Reuter P., Room R., Rossow I., andStrang J. (2010) Drug Policy and the Public Good. Oxford: Oxford UP.

　　[4]Ferrence, R. (2001)， 'Diffusion theory and drug use', Addiction, 96.

　　[5]Draft resolution of the Council and of the representatives of theMember States on the prevention of the recreational use of drugs. Cor-drogue 2 Rev 3, 15.04.2002.

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